Gemeenten kunnen op grond van de Alcoholwet zowel minderjarige als meerderjarige testkopers inzetten. In het geval van verstrekkers die enkel na 23.00 gecontroleerd kunnen worden, is de inzet van meerderjarige testkopers wel noodzakelijk. Dit gezien het feit dat 16 & 17-jarigen volgens de arbeidstijdenwet niet na 23.00 werkzaam mogen zijn. Het overgrote deel van de handvatten in deze handreiking zijn voor zowel de inzet van minderjarige (18-) en meerderjarige (18+) testkopers van belang.

Voordat deze wettelijke grondslag er was, zijn er ook al gemeenten geweest die testkopers hebben ingezet. Zo heeft de rechter in een uitspraak op 15 april 2021 geoordeeld dat dat de inzet van twee testkopers door de gemeente Waalwijk toelaatbaar was. 

In een uitspraak van 23 januari 2019 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) zich uitgelaten over de inzet van testkopers bij alcoholcontroles. In casu had de burgemeester van de gemeente Nijmegen een bestuurlijke boete opgelegd aan een voetbalvereniging, omdat de vereniging in strijd met artikel 20 DHW alcoholhoudende drank heeft verstrekt aan een bezoeker van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. De bezoeker was als testkoper ingezet. De voetbalvereniging is tegen de bestuurlijke boete in bezwaar en (hoger) beroep gegaan en voert onder andere aan dat de inzet van testkopers disproportioneel is in verhouding met de daarmee te dienen belangen.

De Afdeling overweegt dat de burgemeester, gelet op het belang om alcoholmisbruik onder minderjarigen tegen te gaan, testkopers mag inzetten bij de handhaving van artikel 20 DHW indien:

• niet in strijd wordt gehandeld met het proportionaliteitsbeginsel;
• niet in strijd wordt gehandeld met het subsidiariteitsbeginsel;
• de testkoper geen ontoelaatbare vorm van uitlokking heeft gehanteerd.

Proportionaliteitsbeginsel
Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de zwaarte van het in te zetten middel in verhouding dient te staan tot het beoogde doel. Hierbij speelt de ernst van de gepleegde overtreding een rol. In de genoemde uitspraak van de Raad van State wordt het volgende gezegd over de proportionaliteit van de inzet van testkopers:

"Gelet op het belang om alcoholgebruik onder minderjarigen tegen te gaan, acht de Afdeling het inzetten van de bezoeker als mystery guest, zoals in dit geval is geschied, niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel."

Subsidiariteitsbeginsel
Het subsidiariteitsbeginsel betekent dat een middel alleen mag worden ingezet als een eventueel lichter middel niet tot voldoende resultaat zal kunnen leiden. Als het doel ook met een minder belastend middel kan worden bereikt, moet voor dat middel worden gekozen. Hierover zegt de Raad van State (in dezelfde zaak) het volgende:

"Evenmin is er in strijd met het subsidiariteitsbeginsel gehandeld. Dat, zoals de vereniging stelt, een toezichthouder in de kantine aanwezig kan zijn om toezicht te houden, gaat eraan voorbij dat die toezichthouder kan worden herkend en dat hij lang moet observeren om vast te stellen of de DHW wordt nageleefd. Verder is niet aannemelijk geworden dat de bezoeker in dit geval een ontoelaatbare vorm van uitlokking heeft gehanteerd. Gesteld noch is gebleken is dat de bezoeker, die zich als een klant heeft gepresenteerd, de barvrijwilliger heeft gebracht tot andere handelingen dan die hij uit hoofde van zijn functie als barman al van plan was te verrichten (vergelijk in iets andere bewoordingen, maar met dezelfde strekking de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 16 januari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:191, en die van de Hoge Raad van 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:62)."

Tallon criterium
Het Tallon criterium is afkomstig uit het Tallon arrest van 1979, waarin aanvullende regels zijn gesteld waaraan de inzet van lokmiddelen moet voldoen om schending van artikel 6 EVRM te voorkomen. Het criterium luidt als volgt:

"Er is sprake van ontoelaatbare uitlokking indien het ingezette opsporingsmiddel de potentiële dader tot andere handelingen heeft gebracht dan die waarop zijn opzet reeds was gericht."

Dit oordeel van de Hoge Raad heeft het instigatieverbod doen ontstaan, het verbod op uitlokking. Sinds deze uitspraak moeten lokmiddelen door de opsporingsambtenaren op dusdanige wijze ingezet worden dat het geen schending oplevert met dit instigatieverbod.

De beoordeling of de testkopermethode een vorm van ontoelaatbare uitlokking is, geschiedt aan de hand van het Tallon criterium en de uitwerking hiervan in de jurisprudentie. Om te beginnen moet er gekeken worden naar de inhoud van artikel 20, eerste lid. Zoals in de wettelijke kaders al is behandeld, ziet de verplichting die de verstrekker op grond van dit artikel toekomt niet toe op het niet verstrekken van alcoholhoudende dranken aan minderjarigen, maar op het vaststellen van de leeftijd van niet onmiskenbaar meerderjarigen voordat er verstrekking plaatsvindt. Om te beoordelen of met de inzet van de testkopermethode ontoelaatbare uitlokking tot stand komt is dan ook niet de vraag of de verstrekker uitgelokt wordt tot verstrekking aan een minderjarige, maar of de gemeente uitlokt dat de verstrekker de leeftijd van de testkoper niet vaststelt. Hieruit kan opgemaakt worden dat het voor de beoordeling van de methode aan ontoelaatbare uitlokking geen onderscheid gemaakt hoeft te worden tussen het gebruik van minder- of meerderjarige testkopers.

De eerste voorwaarde waaraan de testkopermethode moet voldoen is dat het lokmiddel de verdachte niet brengt op andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht. Dit betekent dat de verstrekker niet tot een andere handeling mag worden gebracht dan die waarop zijn opzet reeds gericht was, namelijk het verstrekken van alcoholhoudende drank aan een minderjarige, dan wel een niet onmiskenbaar meerderjarig persoon zonder daarbij de leeftijd vast te stellen. Er is geen sprake van onrechtmatig handelen omdat er niet meer gedaan wordt dan het plaatsen van de testkoper op een plek waar vaker overtredingen van de leeftijdsverstrekkingsgrens worden begaan, om af te wachten wat er met de testkoper gaat gebeuren. Hierbij is het wel van belang dat de testkoper geen bovenmatige uitlokkende werking mag uiten. De testkoper mag niet proberen om de verstrekker over te halen wanneer deze weigert alcoholhoudende drank te verstrekken of op elke andere manier alsnog een verstrekking plaats te laten vinden. Ook moet de testkoper zijn of haar eigen onvervalste identiteitsdocument tonen wanneer de verstrekker daarnaar vraagt. Wanneer de testkoper de verstrekker wel probeert over te halen of wanneer hij niet zijn eigen identiteitsdocument toont, is er wel sprake van ontoelaatbare uitlokking.

In het geval dat een persoon als lokmiddel ingezet wordt mag de verdachte ook niet door uiterlijke- en gedragskenmerken op andere gedachten gebracht worden. Om aan dit criterium te voldoen zal de testkoper zich doorsnee moeten kleden en zich gedragen zoals van een gemiddelde jongere in de betreffende situatie verwacht mag worden. De testkoper die zich hieraan houdt zal opgaan in de menigte in de onderneming en zal niet opvallen. Er wordt op die manier een normale situatie gecreëerd. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld kan niet gesteld worden dat het lokmiddel de dader aanmerkelijk heeft beïnvloed wanneer de situatie ter plaatse niet wezenlijk verandert. Hier is geen sprake van als de testkoper zich doorsnee kleed en normaal gedraagt.

Bij het uiterlijk van de testkoper moet wel gesteld worden dat de testkoper moet voldoen aan de eis dat hij of zij er niet onmiskenbaar 18 jaar of ouder uitziet. Wanneer de testkoper er ouder uitziet dan 18 jaar is er wel sprake van uitlokking. De uiterlijke gedraging van de testkoper laat de verstrekker in dat geval anders handelen dan dat deze vanuit zijn eerdere opzet had willen doen. Onmiskenbaarheid is een moeilijk vraagstuk, omdat het een subjectieve norm betreft. In de vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State wordt gesteld dat de overtreding gebaseerd mag worden op het door de controleambtenaar opgemaakte proces-verbaal.187 Als uitgangspunt geldt dat in beginsel mag worden uitgegaan van de juistheid van de in het proces-verbaal neergelegde bevindingen. Vindt de toezichthouder de testkoper niet onmiskenbaar 18, dan mag deze mening als uitgangspunt genomen worden.